Otsi publikatsiooni


24. veebruaril 2012 jõustusid kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetluse muudatused

2012, eesti
Martin Tamme, mag. iur., MRICS, Triinu Kinkar, MA
« Riigihangete infokiri juuni 2012

Salvesta PDF

1. Sissejuhatus

Pikka aega on arutletud probleemi üle, et kaitsevaldkonna hankesüsteem on killustatud, mistõttu ei suuda vastava valdkonna hankijad tagada seaduspärast ja tõhusat hankemenetlust. Kaitsevaldkonna eripärast tulenevalt ei saa riigihangete seaduse (RHS) üldpõhimõtteid selles valdkonnas alati sujuvalt kohaldada. Seepärast on olnud suur vajadus kaitsevaldkonna eripära paremini arvestava, eraldiseisvama riigihangete reguleerimise järele.

Euroopa Parlament ja nõukogu võtsid 13. juulil 2009 vastu direktiivi 2009/81/EÜ, millega kooskõlastatakse kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas ostjate poolt sõlmitavate hankelepingute sõlmimise kord. Liikmesriikidel oli kohustus jõustada ja avaldada direktiivi järgimiseks vajalikud õigus- ja haldusnormid siseriiklikult hiljemalt 21. augustil 2011. Nagu riigihangetega seotud direktiivide ülevõtmisel on Eestis halvaks tavaks saanud, võeti ka see osa Euroopa Liidu õigusest Eesti õigusse üle hilinemisega. 24. veebruaril 2012 jõustus riigihangete seaduse muutmise seadus, mille alusel lisandus RHSi uus peatükk 5¹, mis sätestab kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetluse korra.

Alljärgnevalt on esitatud selle regulatsiooniga kaasnevate peamiste muudatuste kokkuvõte.

2. Avatum kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hanketurg
Muudatusi sätestava seaduse seletuskirja kohaselt on kaitsevaldkonna regulatsiooni täpsustamisel mitu eesmärki.

Igal liikmesriigil on Euroopa Liidu toimimise lepingu (ELTL) artikli 346 kohaselt õigus kehtestada selliseid meetmeid, mida ta peab vajalikuks oma oluliste julgeolekuhuvide kaitsmiseks ja mis on seotud relvade, laskemoona või sõjavarustuse tootmise või kaubandusega. Sellest põhimõttest tulenevalt ei ole Euroopa Liidu hankedirektiivid laienenud kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas sõlmitud hankelepingutele ning iga liikmesriik on saanud oma reeglid ise kehtestada.

Eestis kohaldus ja kohaldub ka edaspidi kõigi valdkondade hangetele riigihangete seadus, Euroopa Liidu siseselt esines kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas aga palju erinevaid hankesüsteeme. Tulenevalt liikmesriikide äärmiselt erinevatest menetlusreeglitest on nende kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hanketurud olnud seni üksteisele suhteliselt suletud.

Seega kehtestatakse RHSis kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetlusele eraldi regulatsioon eesmärgiga ühtlustada selle valdkonna hankereegleid Euroopa Liidus. Kaugemas perspektiivis peaks see tooma kaasa avatumad kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hanketurud. Avatuma hankemenetluse loomine muudab konkurentsi riigihankelepingute saamisel tihedamaks, mis tagab omakorda hankijatele parema hinna ja kvaliteedi suhte.

3. Läbipaistvam kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hanketurg
Kaitse- ja julgeolekuvaldkonna riigihanked on sageli väga spetsiifilised ning nende puhul on vaja järgida rangeid turvalisusnõudeid, muu hulgas kaitsta salastatud teavet. Sellest tulenevalt ei rahuldanud varasemad hankemenetluste reeglid valdkonna eripärast tulenevaid vajadusi. Siiski on kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetluste ühtlustamise teine eesmärk muuta vastava valdkonna riigihanked läbipaistvamaks, võttes samal ajal võimalikul määral arvesse kaitse- ja julgeolekuvaldkonna erisusi.

See tähendab, et kui varem ei olnud kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankijad riigihangetel kohustatud järgima RHSi korda, siis muudatustega kehtestati neile ühtsed reeglid selliste hangete korraldamiseks, mille puhul ei ole võimalik RHSi tavakorda kohaldada.

Nagu mainitud, lisandus muudatustega RHSi peatükk 5¹, mis sätestab kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetluste korra. See tähendab, et hankija on kohustatud kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetluse puhul kohaldama RHSi 2. peatükis sätestatud korda 5¹. peatükis sätestatud erisustega. Lisaks tehti teatavad muudatused ka RHSi üldosas.

Muudatustega jäi aga kehtima erisus, et kaitseotstarbelise lepingu sõlmimisel kohaldab riigikaitse valdkonnas tegutsev hankija RHSis sätestatud korda üksnes ulatuses, mis on kooskõlas ELTLi artikliga 346 ja selle alusel kehtestatud õigusaktidest tulenevaga. See tähendab, et kui oluliste julgeolekuhuvide kaitsmine tingib uutest hankereeglitest hoolimata RHSi sätetest kõrvalekaldumise, saab hankija siiski tugineda erandile ega ole kohustatud järgima ei RHSis sätestatud tavakorda ega kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hangete peatükki.

Selliselt on kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hanked uue regulatsiooniga jagatud kolme kategooriasse:
(i) hanked, mis ei ole mõeldud spetsiaalselt kaitse- või julgeolekuotstarbeks ning millele kohaldub seetõttu tavaregulatsioon;
(ii) hanked, mis kuuluvad kaitse- ja julgeolekuvaldkonna uue regulatsiooni kohaldamisalasse ning millele kohaldub RHSi asjaomane peatükk;
(iii) hanked, mis ei kuulu kummagi regulatsiooni kohaldamisalasse, sest täidetud on ELTLi artikli 346 erandi tingimused.

4. Kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hanked, mille puhul on täidetud ELTLi artikli 346 tingimused
RHSi muudatustega lisatud sätetes loetletakse, millised hanked kuuluvad kaitse- ja julgeoleku-valdkonna hangete mõiste alla. Samas on selge, et kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas leidub hankelepinguid, mille korral pole salastatud teabe tõttu üldse võimalik korraldada läbipaistvat ja avatud hankemenetlust, sest salajane on isegi hankelepingu olemasolu. Seetõttu on RHSi muudatustega loetletud ka erandid, millal hankija ei ole kohustatud järgima RHSis, sealhulgas 5¹. peatükis sätestatud hankemenetluse reegleid.

Selliselt ei ole hankija kohustatud kohaldama RHSis sätestatud korda siis, kui selle kohaldamine kohustaks hankijat andma teavet, mille avalikustamist peab ta riigi oluliste julgeolekuhuvide vastaseks. See põhimõte sisaldub ka ELTLi artikli 346 lg 1 p-s a, milles on sätestatud, et ükski liikmesriik ei ole kohustatud andma informatsiooni, mille avalikustamist ta peab oma oluliste julgeolekuhuvide vastaseks.

Teisalt on RHSi muudatus tähtis just seepärast, et ELTLi artikkel ei anna liikmesriigile mingeid vahendeid ega meetmeid seoses teatava teabe avaldamata jätmise vajadusega. RHSi muudatus määratleb aga täpselt, et hankijal on õigus mitte kohaldada RHSis, sealhulgas 5¹. peatükis sätestatud korda juhul, kui ta peab teabe avalikustamist riigi oluliste julgeolekuhuvide vastaseks.

Seejuures on väljendatud seisukohta, et sellest võimalusest tulenevalt ei pruugi ka uus kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankeregulatsioon viia avatumate ja läbipaistvamate kaitsevaldkonna riigihangeteni, sest paljudel juhtudel saavad hankijad ELTLi artiklist 346 tulenevale erandile tuginedes vältida RHSi kohaldamist tervikuna.

5. Kaitse- ja julgeolekuvaldkonna regulatsiooni kohaldamisalasse kuuluvad hanked
Isegi kui hankija korraldab kaitse- või julgeolekuvaldkonnas hankemenetluse RHSi järgides, pakub RHS uudsena ka õiguslikke vahendeid, mis on seadusse lisatud selle valdkonna vajadustest ja nõuetest lähtudes. Hankijale on antud õigus määratleda hankedokumentides erinõuded, et tagada tarnekindlus ja salastatud teabe kaitse. Teabeturbenõudeid on muudatuste kohaselt võimalik kehtestada nii kvalifitseerimistingimusena kui ka hankelepingu tingimusena. Mittevastavus teabeturbenõuetele on muudatuste kohaselt ühtlasi hankemenetlusest kõrvaldamise aluseks.

Võrreldes tavaliste hankemenetlustega sätestab RHSi uus kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetlust puudutav peatükk peamise erinevusena tarnekindlus- ja teabeturbenõuded. Muudatustega on RHSis sisse viidud täpsustatud regulatsioon, mis võimaldab hankijal hanget planeerides ja läbi viies paremini tagada ja kontrollida pakkujate usaldusväärsust tarnekindluse ja salastatud teabe kaitse vallas.

Näiteks sätestab RHS hankija lisatagatisena, et kui sõlmitav leping on seotud riigisaladuse või salastatud välisteabega, kehtestab hankija hankedokumentides või pakkumuse esitamise ettepanekus kõik riigisaladuse ja salastatud välisteabe nõutaval tasemel kaitsmise meetmed ja nõuded. Selleks võib hankija nõuda, et pakkumus sisaldaks muu hulgas (i) pakkuja või taotleja riigisaladuse töötlemise loa või tema töötaja riigisaladuse juurdepääsuloa või salastatud välisteabe juurdepääsusertifikaadi esitamist; (ii) pakkuja või taotleja asukohariigi pädeva ametiasutuse tõendi esitamist või pakkuja või taotleja kinnituse esitamist, et nad tagavad nõuetekohaselt kogu nende käsutuses oleva või hankelepingu kehtivuse jooksul ja pärast hankelepingu lõpetamist neile teatavaks saava riigisaladuse ja salastatud välisteabe salastatuse kehtivate õigusaktide kohaselt.

Samuti on hankijale antud õigus kehtestada kaitse- ja julgeolekuvaldkonna riigihangetes lisanõudeid seoses tarnekindluse tagamisega. Muudatuste kohaselt on võimalik tarnekindlusele kehtestada nõudeid nii kvalifitseerimistingimusena, pakkumuse hindamise kriteeriumina kui ka hankelepingu tingimusena. Mittevastavus tarnekindlusnõuetele on muudatuste kohaselt hankemenetlusest kõrvaldamise aluseks.

Erinevalt tavapärastest riigihangetest saab kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankija üldjuhul hankemenetlustest valida üksnes piiratud hankemenetluse või väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse vahel. Teatavate tingimuste täitmise korral on hankijal õigus kasutada ka võistlevat dialoogi.

6. Kokkuvõte
Eelnevast tuleneb, et teatavatel juhtudel, näiteks kui salajane on isegi hankelepingu olemasolu, on hankijal õigus RHSi reegleid mitte kohaldada. Kui olukord ei ole niivõrd äärmuslik, on hankijal siiski võimalus muu hulgas nõuda, et kõigil hankelepingu täitmisega seotud isikutel oleks riigisaladuse töötlemise luba või töötajatel oleks asjaomane juurdepääsuluba või  sertifikaat ning oma riigi kodakondsus.

Kuigi RHSi muudatuste ja lisandunud sätete kohaldamispraktika ei ole veel täielikult selgunud, siis suure tõenäosusega aitavad 24. veebruaril 2012 jõustunud RHSi muudatused suurel määral kaasa kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetluste läbipaistvamaks ja avatumaks muutumisele. Samuti on selles valdkonnas tunduvalt paranenud hankija võimalus tagada salastatud teabe konfidentsiaalsus ja kontrollida tarnekindlust.

« Riigihangete infokiri juuni 2012

Seotud tegevusvaldkonnad

Riigihanked